Sobre la nueva regulación de la publicidad de criptoactivos en España
Circular 1/2022 de la CNMV
El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, introdujo un nuevo artículo 240 bis en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), para reforzar el marco legal de protección de los ciudadanos e inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos instrumentos y activos financieros en el ámbito digital. En particular, se otorgaban a la CNMV competencias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos, habilitándola a desarrollar mediante Circular el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán a dichas actividades publicitarias.
Fruto de lo anterior, el pasado 17 de enero de 2022 se publicaba en el BOE la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) relativa a la publicidad sobre criptoactivos como activos de inversión, la cual entraba en vigor el 17 de febrero de 2022 (la “Circular”).
Esta regulación española sobre publicidad de criptoactivos resulta pionera[1] a la espera del futuro reglamento europeo MiCA (propuesta de Regulación de Mercado de Criptoactivos que si entrará a regular los criptoactivos, su emisión, proveedores y características), y con ella el regulador pretende desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que presente criptoactivos como posible inversión, requiriendo en esencia que tenga un contenido claro, equilibrado, imparcial y no engañoso, incluyendo de forma visible en las campañas los riesgos asociados.
A continuación, destacamos los puntos más relevantes de la Circular:
I. Ámbito objetivo
En primer lugar, cabe destacar que la Circular regula las actividades publicitarias sobre criptoactivos que sean objeto de inversión, definiendo actividad publicitaria como toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención de forma implícita o explicita, sobre criptoactivos como objeto de inversión.
A estos efectos, la Circular presume que se producirá ofrecimiento, cuando se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo, aun cuando eventualmente puedan ser utilizados como medio de cambio. Igualmente, la Circular indica que la actividad publicitaria estará dirigida a inversores en España cuando se realice mediante medios físicos en España, a través de medios de comunicación -incluidos páginas web/dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o lenguas oficiales, salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España.
A su vez, quedan expresamente excluidos del ámbito objetivo de la Circular:
- La publicidad sobre criptoactivos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros incluidos en el anexo del TRLMV (al ser objeto de regulación específica, mediante la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la CNMV, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión).
- Publicidad sobre criptoactivos que constituyan “fichas de servicio” o utility tokens conforme a MiCA, esto es, aquellos que tengan por único uso el acceso digital a un producto o servicio y sean aceptados únicamente por su emisor o por un conjunto limitado de proveedores comerciales con los que el emisor mantiene una relación contractual, siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización, y el volumen ofertado y condiciones sean acordes con los derechos efectivos que ofrecería el criptoactivo.
- Publicidad sobre tokens no fungibles (NFT), es decir, que se trate de criptoactivos únicos y no fungibles con otros criptoactivos de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión, sino como activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos destinados únicamente a usarse en juegos o competiciones.
- Los denominados White papers o documentación explicativa de una nueva emisión.
- Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo como tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre un sujeto obligado o su objeto social, destinadas a darse a conocer al público y siempre que (i) no se haga referencia a los criptoactivos o prestaciones de servicios sobre ellos, y en cualquier caso, (ii) cualquier mensaje que se incluye en la página web del sujeto obligado ha de ajustarse a las normas de la Circular.
- La documentación o información que se proporcione a analistas o inversores institucionales de una nueva emisión de criptoactivos con el propósito de conocer el interés en esta emisión.
- Publicaciones de analistas financieros o comentaristas independientes que no estén patrocinadas o promocionadas.
- Publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos que en ningún caso fomenten la inversión.
II. Ámbito subjetivo
Los sujetos obligados por la Circular son:
- Los proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos.
- Los proveedores de servicios publicitarios, incluyendo a influencers.
- Cualquier persona física o jurídica que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos.
Cabe destacar la aplicación de las restricciones a los “influencers”, y su aplicación a las personas físicas y jurídicas con independencia de su nacionalidad o localización, presumiendo que las campañas se dirigen a inversores o potenciales inversores en España por el hecho de que las campañas se realicen en castellano, por lo que su ámbito ha sido diseñado de manera amplia.
III. Control de la publicidad
La Circular establece que la publicidad deberá tener un contenido claro, equilibrado, imparcial y no engañoso, utilizando un lenguaje sencillo y fácil de comprender, evitando omitir información relevante o la inclusión de información ambigua, sesgada, incompleta o contradictoria (Anexo I de la Circular). Igualmente, el Anexo II de la Circular detalla la información sobe la naturaleza y riesgos que deberá proporcionarse a los potenciales inversores en criptoactivos poniendo el foco en los productos de inversión de alto riesgo, riesgos de la tecnología y riesgos legales.
A su vez, todas las comunicaciones comerciales deberán incluir información sobre los riesgos del producto que publicitan, con determinados mensajes de advertencia tales como, “La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido”.
IV. Supervisión de la actividad publicitaria y régimen sancionador
El control de la publicidad por la CNMV se efectuará ex post, por lo que no será necesario efectuar comunicación previa salvo en los casos de campañas publicitarias masivas o a determinados sujetos cuando así se considere por el impacto que pudiera tener en el público objetivo. A estos efectos, la CNMV establece que se considerarán “campañas masivas”, aquellas dirigidas a más de 100.000 personas utilizando cualquier medio publicitario.
Una vez efectuada la comunicación previa según el modelo disponible en la web de la CNMV y acompañando la documentación exigida por la Circular, trascurridos 10 días hábiles y en ausencia de oposición por la CNMV, se podrá iniciar la campaña masiva pudiendo no obstante y con posterioridad plantear la CNMV rectificaciones u objeciones trascurrido ese plazo.
A tal efecto, la CNMV queda facultada según la Circular para solicitar el cese de la publicidad o rectificación, debiendo mantener los sujetos obligados un registro con la información relativa a las campañas publicitarias efectuadas en los últimos dos años.
Para las campañas ya iniciadas antes de la entrada en vigor de la Circular, la CNMV podrá supervisar y requerir información para comprobar el cumplimiento de la Circular.
El incumplimiento de lo establecido en la Circular puede suponer la comisión de una infracción grave y la imposición de las sanciones descritas en el artículo 303 del TRLMV, con multas de hasta 300.000 euros.
Impacto en el sector deportivo
Tras el impacto negativo de la pandemia en los patrocinios deportivos y las restricciones a la publicidad y patrocinios de casas de apuestas tras la entrada en vigor del Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, la entrada de empresas vinculadas a las criptomonedas en los patrocinios deportivos ha ido creciendo de forma exponencial en los últimos meses.
Véase a modo de ejemplo el reciente patrocinio del Staples Center de los Angles por la empresa Crypto.com, la cual pondrá nombre al histórico estadio de los Lakers durante los próximos 20 años a cambio de una suma cercana a los 700 millones de dólares, o las crecientes alianzas y patrocinios entre empresas cripto y de trading con los equipos de LaLiga Santander (a la fecha, aproximadamente el 75% de los equipos cuenta con alianzas con estos socios comerciales).
Con respecto al impacto de la Circular sobre los patrocinios deportivos, la Circular parece excluir de su ámbito de aplicación y por ende de las restricciones, a (i) los patrocinios deportivos corporativos por empresas de criptodivisas y que no publiciten un determinado cripto o inciten a la inversión en estos activos (artículo 3.2 f.), es decir que solo pongan el nombre de la empresa en el frontal de una determinada equipación o den nombre a un estadio (“naming rights”), (ii) los acuerdos comerciales para promocionar los denominados “fan tokens” al entrar en la categoría de “utility tokens” y que permiten a los fans comprar y adquirir productos en un entorno privado (artículo 3.2.c.), (iii) así como la publicidad de NFTs (artículo 3.2.d.).
No obstante lo anterior, habrá que estudiar cada campaña publicitaria de forma singular para ver su adecuación con la Circular y comprobar que línea sigue la CNMV en los próximos meses para determinar su alcance y su impacto en el sector deportivo.
[1] En la actualidad, en principio, únicamente Singapur y Reino Unido cuentan con una normativa similar que regula la publicidad de criptoactivos.
